La tribuna

Carlos Fidalgo

El laberinto de las cláusulas suelo

Ycuando ya parecía que nada imprevisto podría depararnos el que parecía manido y agotado tema de las cláusulas suelo, un nuevo campanazo judicial (o casi) nos ha hecho saltar de nuestros asientos. En unos casos de alegría y en otros de estupor. Pero en todos, de sorpresa.

Pues sí: nos desayunamos casi el miércoles con que un disciplinado funcionario comunitario, italiano en tiempos en que la banca transalpina contiene la respiración temiendo un posible rescate, europeo en tiempos de Brexit y crisis de los refugiados, pero seguramente no currito hipotecado a tipo variable como casi toda España (en Italia las hipotecas a tipo variable son el 47%, en nuestro país el porcentaje se eleva al 91%), ha recomendado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea que no obligue a la banca española a devolver todas las cantidades cobradas de más en aplicación de las cláusulas suelo hipotecarias. Según el abogado general Paolo Mengozzi, la normativa europea no impone necesariamente la devolución de las sumas anteriores a mayo de 2013, la fecha casi mágica en la que nuestro Tribunal Supremo dictó su primera y conocidísima sentencia sobre este espinoso tema.

No se trata, como ha afirmado cierta prensa poco rigurosa o tanto bloguero con poco interés por contrastar datos, que esa entidad cada vez más difícil de aprehender y a la que con tan poca propiedad llamamos Europa haya zanjado la cuestión de la retroactividad de las cláusulas suelo. El dictamen del abogado general es el paso previo a la decisión de la cuestión por el Tribunal de Luxemburgo, en sentencia que se espera para otoño de este mismo año y que, ésta sí, será definitiva. Pero para muchos la suerte está echada, porque el Tribunal de Justicia de la Unión Europea viene fallando en el sentido recomendado por los abogados generales en cuatro de cada cinco casos.

No es fácil explicar el laberinto legal, judicial e institucional en el que nos encontramos, en esta cuestión como en tantas otras en las que se entremezclan las pretensiones armonizadoras de las instituciones europeas con la resistencia de los estados miembros a que se les imponga desde Bruselas y Luxemburgo el modo en que tienen que organizarse internamente. Las instituciones de la Unión llevan décadas impulsando un mercado en el que se equilibren las posiciones de los consumidores y las empresas, intentando desterrar de la contratación en masa propia de nuestra economía globalizada el uso de cláusulas o prácticas abusivas. En las últimas décadas se ha venido extendiendo generosamente el marco legal de protección de los consumidores, y concretamente en materia bancaria se han puesto en duda cuando no se han proscrito totalmente cláusulas como el redondeo al alza, el índice hipotecario IRPH, las comisiones sin contrapartida en servicios efectivos del banco al cliente, o los intereses ordinarios o de demora por encima de unos determinados límites. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión, y siguiendo disciplinadamente su estela las decisiones de los tribunales nacionales, han tumbado cláusulas y cláusulas que antes se consideraban intocables, insistiendo repetidamente en que el Derecho de la Unión impone que la nulidad de una estipulación abusiva debe conducir irremisiblemente a extirparla total y absolutamente de los contratos en que se incorporasen.

Con este marco y estos precedentes, se esperaba que el criterio del abogado general se alinease con la posición de los consumidores hipotecados. No ha sido así y el abogado general nos ha enseñado, de la mano de nuestro Tribunal Supremo, que es posible estar un poquito embarazado: que es jurídicamente sostenible decretar que una cláusula ha sido nula por abusiva, pero que es aceptable que parte del abuso quede en beneficio del abusador. Cosas veredes.

Ahora la decisión está en manos de los 28 jueces de la suprema instancia judicial comunitaria (¿o son ya 27 tras el referéndum británico?). Contengamos la respiración: antes de final de año se sabrá el desenlace de este culebrón que es tan jurídico como político y económico - financiero. Pero si tengo que apostar, y sé que en este momento muchos hipotecados pensarán que poco cabe ya esperar, apuesto por un vuelco. El Tribunal de Justicia tendría que violentar tan grandemente su jurisprudencia anterior que, a poco que subsista algo de coherencia y rigor jurídico en sus señorías, se pronunciará por la retroactividad total.

Llámenme iluso, llámenme ingenuo, llámenme… Quijote. A finales de año volvemos a hablar.

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