Cualquiera que observe nuestra realidad actual estará viendo diariamente en la TV, en la prensa o en las redes sociales, las atrocidades que se están cometiendo en Ucrania, en Gaza, en otros más de 50 conflictos armados abiertos y en otros conflictos insurgentes de menor intensidad, como ahora en Haití, Ecuador, El Salvador…

Es una pregunta muy recurrente ¿dónde está el Derecho Internacional? Esta misma pregunta nos podríamos hacer cuando se ha cometido un asesinato, una violación o un acto de corrupción, pero nadie se pregunta ¿dónde está el Derecho Penal? La mayoría sabemos que el Derecho llega más tarde y su capacidad sancionatoria, a veces, incluso, muy tarde. Pero, el Derecho llega. Esa es su grandeza. No puede impedir por su mera existencia que se cometan los crímenes más atroces. No puede detener una mano asesina.

Sin embargo, incluso cuando hay una ingeniería jurídica insoportable, incluso, en esos casos, el Derecho termina llegando. Da igual si hay por medio leyes de amnistía, intervenciones de los fiscales sometidos al principio de jerarquía o comisiones de Venecia. Siempre quedan principios, valores, interpretaciones judiciales y una pléyade de herramientas jurídicas para que la impunidad no reine a sus anchas. Eso sí, siempre manteniendo el principio de inocencia y las posibles circunstancias, como la legítima defensa u otras eximentes o atenuantes.

Los conflictos armados, sean internacionales o internos, también tienen sus límites. El primer límite es la propia prohibición del recurso al uso de la fuerza armada contra la integridad territorial de un Estado (Ucrania) o territorio no autónomo (Gaza), ni siquiera como represalia. Esto generará responsabilidades en el ámbito internacional, estatal, en el marco de la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), o individual penal, en el marco de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional (CPI) o de la jurisdicción universal (los tribunales de cualquier Estado que pueden reclamar su competencia para el enjuiciamiento de los crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad.

Seguro que todos hemos oído hablar de que Sudáfrica ha denunciado a Israel ante la C.I.J. por violación de la Convención sobre la prevención y sanción del delito de Genocidio, por cierto, publicada en el BOE español de 8 de febrero de 1969. Eso es contra el Estado de Israel y, por tanto, es responsabilidad del Estado.

También hemos oído hablar de que la Corte Penal Internacional emitió el pasado 17 de marzo de 2023 una orden de detención contra Putin por la “deportación ilegal de niños” (responsabilidad internacional individual); también se ha visto como la juez de la Audiencia Nacional, María Tardón, aceptó el pasado 10 de octubre de 2023 investigar la desaparición de tres ciudadanos españoles, en los actos terroristas cometidos por Hamás en Israel (jurisdicción universal).

Los actos de agresión pueden ser diferentes, tanto en el caso de Ucrania como en el de Gaza. Putin alega una respuesta armada, sin justificación alguna, considerando que basta la mera defensa de la población de origen ruso o rusófona existentes en Crimea y en el Dombás. En el caso de Gaza, Israel alega legítima defensa frente a ataques de Hamás en su territorio.

Sin embargo, en ambos casos, la legítima defensa está sujeta a las condiciones establecidas para su uso: necesidad (incluye la inmediatez y la ausencia de otros medios alternativos: ultima ratio); proporcionalidad (criterios cualitativos y cuantitativos); provisionalidad (hasta alcanzar los objetivos defensivos perseguidos y hasta tanto el Consejo de seguridad inicie actuaciones); y deber de informar al Consejo de Seguridad (artículo 51 de la Carta de la ONU).

Su incumplimiento podría conllevar al ejercicio de la responsabilidad estatal por agresión y/o al ejercicio de la responsabilidad penal individual, también por agresión, contra los responsables.

En cuanto a los ataques armados indiscriminados que estamos viviendo, tanto en un conflicto como en otro, también tienen sus reglas (que como toda regla puede ser objeto de desprecio pero que tendrán sus consecuencias jurídicas). Y eso que las reglas fueron establecidas en 1949, cuando los Estados, mayoritariamente europeos, las elaboraron pensando en ejércitos regulares, con caballeros de honor, muy lejos de las contiendas de hoy día, con armas de destrucción masivas, con implicaciones crecientes de la población civil, como víctimas indirectas, con teatros de operaciones con señores de la guerra, o con medios de comunicación que televisan en directo las consecuencias de los actos más cruentos lo que lleva a los ejércitos modernos a evitarlos o a utilizar medios subversivos.

En los dos últimos decenios estamos percibiendo la precariedad de las normas de Derecho Internacional que deben aplicarse durante los conflictos armados para proteger a las víctimas (combatientes heridos o enfermos, combatientes náufragos, prisioneros de guerra, población civil) que se manifiestan actualmente porque no puede dar respuesta a los riesgos y amenazas cuyos desafíos quedan anclados en una realidad jurídica débil y sin instrumentos eficaces.

Hoy día hablamos de la privatización de la guerra, hablamos de guerra santa, de niños combatientes, de guerra de ciudades, de guerra electrónica, de drones, y para ello no se pueden utilizar las viejas reglas, aunque siempre nos quedarán los principios de proporcionalidad, los principios elementales de humanidad, el principio de distinción, el principio de necesidad militar pero, desgraciadamente, con principios, tan solo, no podemos construir un corpus iuris que de respuestas a los retos actuales.Por ello, recurrimos a otros sectores del ordenamiento jurídico, especialmente visibles cuando están en juego los derechos humanos en periodos de conflictos armados, donde se producen situaciones simultáneas, porque se produce una permeabilidad o migración de un sector hacia otro o porque hay situaciones de frontera que hacen difícil la separación. De ahí los actos de terrorismo, los actos de genocidio, los crímenes de lesa humanidad, además de los crímenes de guerra, que incluirían los daños medioambientales o los delitos contra los bienes culturales.

Se les está recordando constantemente a los responsables que hay que cumplir con el Derecho, pero ellos saben que si no cumplen, les llegará la cita con los tribunales. Seguramente tarde, pero será implacable. Es lo único que puede hacer el Derecho, recordarles que las normas se establecen para que si se violan, les caiga todo el peso de la ley.