La maldición de Kirchmann

El mundo jurídico español se encuentra muy dividido sobre los instrumentos normativos que las instituciones políticas usan para aplicar las medidas restrictivas de derechos fundamentales contra el Covid-19. El caso más notorio ha sido la Sentencia del Tribunal Constitucional del 14 de julio en la que se declara que el confinamiento del primer estado de alarma supuso una suspensión de los derechos de circulación, residencia y reunión, decisión adoptada por el estrecho margen de seis a cinco. Pero parecida discrepancia se da en otros asuntos complicados, como en la duración de seis meses del segundo estado de alarma. También ha sido polémica la suspensión de elecciones (admitida en Galicia y el País Vasco, pero negada en Cataluña); la prohibición de manifestaciones durante el estado de alarma (ratificada en Galicia, no en Aragón), la vacunación obligatoria, la cogobernanza, la exigencia del certificado Covid para acceder a los locales públicos, etc. Por no hablar de los toques de queda autonómicos, que unos tribunales superiores vienen negando y otros confirmando, ahora con el respaldo general (para mí sorprendente) del Tribunal Supremo.

Las divisiones de opiniones dentro de los gremios no son nada nuevo, más en este gremio heterogéneo de los juristas y más en este caso en el que los partidos juegan un papel tan determinante. Pero, aunque descontemos los juristas orgánicos, aquellos cuya opinión doctrinal se construye sobre el parti pris de su grupo político, lo cierto es que las diferencias se mantienen, sumiéndonos en la melancolía a todos los que nos esforzamos por desmentir a Julius von Kirchmann y su demoledor La Jurisprudencia no es ciencia.

Claro que, si se piensa dos veces, a lo mejor el jurista decimonónico nos da una pista para comprender nuestros fracasos: su principal crítica a la ciencia jurídica no radicó en las técnicas interpretativas, sino en la variación de su objeto de estudio, la legislación. Este cambio continuo -que en Italia han llamado la maldición de Kirchmann- se ha visto en España multiplicado en lo que va de pandemia: a finales de octubre el Gobierno central y los autonómicos habían dictado nada menos que 187 decretos leyes con la palabra Covid-19 en su título, a los que hay que sumar 23 leyes (diferencia de número que, de paso, demuestra el parlamentarismo difuminado que impera en España). Prácticamente no hay sector normativo que no haya visto cambiar su regulación "para paliar los efectos del Covid-19": en materia agraria, científica, deportiva, económica, empresarial, laboral, social, tributaria, de transportes, de vivienda, de la Administración de Justicia, de la Seguridad Social...

¿Todos los sectores normativos? Todos no, pues -como en la Galia de Astérix- hay uno que resiste al invasor: no se ha aprobado ni una sola norma sustantiva que modifique el régimen de los derechos fundamentales en caso de pandemia. Las dos grandes leyes sobre la materia siguen tal cual se aprobaron en su momento: la Ley Orgánica 4/1981, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio y la Ley Orgánica 3/1986 de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública.

Por esa inactividad del legislador (cuyo primer responsable es el Gobierno, al que la Constitución le otorga el indirizzo político), los debates que señalaba en el primer párrafo siguen en el ámbito doctrinal y judicial y no en el que deberían estar, resueltos por el legislador: seguimos sin que una ley determine cuándo se pueden suspender unas elecciones, cuál es el plazo de prórroga del estado de alarma, cuándo se puede cerrar perimetralmente una localidad, etc. Por el contrario, se ha forzado la legislación para tomar medidas contra la pandemia, muchas de la cuáles eran compartidas (como la cogobernanza y los toques de queda sin alarma). En esto hemos operado al revés de nuestros vecinos: es verdad que Alemania, Francia, Italia no han declarado el estado de excepción, pero también es verdad que han modificado su legislación para dar nuevas competencias a las autoridades sanitarias.

En España, contra la lógica y la estadística, nuestros poderes públicos han considerado que las leyes orgánicas de 1981 y 1986 bastaban para ello, aunque evidentemente no estaban pensadas para una pandemia de la que el último precedente se remonta a 1918. Lo sensato hubiera sido modificar estas leyes, inspirándose en la legislación extranjera o en la excelente Ley aragonesa 3/2020, (aunque es dudoso que una Comunidad tenga competencias para adoptar algunos de sus mandatos). El Gobierno no ha querido que se haga así, dando lugar a que se resienta el Estado de Derecho. Además, con nulo aprovechamiento para el futuro: si en los próximos años nos atacara una nueva pandemia tan mortal como el Covid-19, habría que, por una parte, echarle imaginación en la interpretación de las leyes orgánicas de 1981 y 1986 y, por otra, volver a aprobar 200 leyes ordinarias. La maldición de Kirchmann al cuadrado.