El próximo 9 de mayo, día previsto para el fin del estado de alarma en España, es una especie de abismo legal para la Junta de Andalucía si trata de mantener o establecer nuevas restricciones en la lucha contra la pandemia. La experiencia reciente, cuando la segunda ola azotaba con fuerza en el otoño pasado y la administración autonómica tuvo que pedir varias autorizaciones a los jueces para avalar órdenes como los cierres perimetrales de municipios o la restricción de horarios, no hace presagiar un escenario de certezas para los ciudadanos. En aquellos meses hubo autos en sentido diferente unos de otros y hasta votos particulares de magistrados, que discrepaban de sus compañeros de Sala.     

El presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA), Lorenzo del Río, ha levantado polémica tras rechazar la petición de la Junta para sentarse a aclarar los términos en que este órgano podría autorizar las futuras medidas en Andalucía contra el Covid, una vez que finalice el estado de alarma. Habrá que verlo "caso a caso", advirtió la autoridad judicial. Y no es de extrañar esta respuesta si se analizan los antecedentes cercanos, justo antes del decreto estatal que durante los últimos meses ha dado cobertura legal a las restricciones.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo llegó a ratificar distintas órdenes y resoluciones de la Junta, como los cierres perimetrales de Casariche, Almodóvar del Río o Linares (no siempre con el criterio favorable de la Fiscalía), o la imposición de medidas como el uso de mascarilla o limitaciones de visitas a residencias. 

Pero no en todos los casos los magistrados autorizaron las restricciones, hubo un conflicto sobre una cuestión que podría considerarse más o menos formal y además llegaron a discrepar abiertamente, a través del voto particular reflejado en la resolución judicial. 

Un claro ejemplo es el auto de 3 de diciembre de 2020 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Granada, que desestima el recurso de reposición de la Junta de Andalucía frente a otra resolución anterior que no ratificaba la entrada en vigor de la orden de la Consejería de Salud sobre los niveles de alerta 3 y 4 en Andalucía. 

Los magistrados advierten a la Junta de la necesidad de separar entre la autorización (previa) y la ratificación (posterior) de las medidas adoptadas por motivo de urgencia. La norma general es que la Administración autonómica solicite la previa "autorización" judicial para la adopción de las medidas. "Y soloexcepcionalmente, cuando por razones debidamente justificadas a través del correspondiente informe médico o técnico, sea tan urgente y perentoria la medida que ni siquiera pueda demorarse el plazo de 3 días o menos que tardan en tramitarse este tipo de procedimientos, será admisible -se insiste, de forma excepcional- la ratificación judicial en lugar de la autorización".

"Tampoco será viable la ratificación judicial cuando el objeto de la orden o resolución sea, total o parcialmente, predefinir conductas infractoras", agregaba el auto, cuyo magistrado ponente era Miguel Pardo Castillo.

Además, la advertencia judicial también se hizo a futuro: "En la totalidad de las solicitudes presentadas hasta la fecha ante este tribunal se ha interesado la ratificación en lugar de la autorización, razón por la que, o bien se procederá a no ratificar la medida referente a su entrada en vigor -tal y como sucede en el caso del auto impugnado- o bien se podría proceder en ulteriores solicitudes a su inadmisión".

De los tres magistrados que componen ese tribunal, uno de ellos, Luis Gollonet Teruel, hizo constar su voto particular para discrepar de algunos de estos aspectos. Llegó a poner en duda su constitucionalidad: "La razón de fondo del voto concurrente la encontramos en que la distinción entre autorización y ratificación que se realiza, más allá de los meritorios esfuerzos argumentativos de los que discrepo, genera inseguridad jurídica, principio general del artículo 9.3 de la Constitución que puede verse en entredicho". 

Después de detenerse en analizar las similitudes y diferencias legales y hasta etimológicas (con alusión a las definiciones de la RAE) de las palabras ratificación y autorización, el magistrado llega a decir que todas esas distinciones solo llevan a enredar más la situación, ya de por sí complicada: "Una interpretación finalista de la norma tampoco hace recomendable distinguir entre autorización y ratificación en este tipo de procesos especiales como el que ahora nos ocupa, ya que puede generar más problemas de los que pretende solucionar". 

El debate sobre si la Junta tiene que pedir autorización y ratificación tiene repercusión en el momento en el que una orden empieza a tener eficacia, si nada más publicarla en el BOJA o tras la decisión de los magistrados, en caso de dar su visto bueno. El magistrado Gollonet agregaba en su voto particular: "Dicho con otras palabras, lo importante, a estos efectos, no es tanto que se distinga entre autorización y ratificación, sino que se tenga en cuenta cuáles son los efectos de la resolución por la que se autorice, ratifique o apruebe la solicitud de la Administración".

Respecto a la advertencia del tribunal en su auto sobre la posibilidad de no admitir o rechazar futuras peticiones, el magistrado que discrepa también incide en esto: "El auto se pronuncia sobre hipotéticas cuestiones futuras que no son objeto de este proceso y que nadie ha planteado. Igualmente las condenas de futuro están reguladas de forma restrictiva en el artículo 220 de la LEC, sin que estemos ante ninguno de los casos en que se permite". 

Y estas discrepancias se dan entre tres magistrados que comparten tribunal, pero la composición puede ser diferente en cada caso, por lo que los asuntos planteados sin el paraguas del estado de alarma podrían llevar a soluciones muy distintas. Es difícil que la Junta de Andalucía pueda obtener una directriz clara sobre el camino a seguir en sus actos administrativos, porque cada juez es independiente en su labor jurisdiccional y no sigue directrices de los órganos de gobierno.